Beslissingen van de Raad voor Mededinging en van het Hof van Beroep

Bijna 10 jaar nadat er door een aantal apothekers klachten werden ingediend bij de Raad voor de Mededinging spreekt deze zich in een beslissing van 26 oktober 2007 uit over de oude deontologische regels^[1] en mededelingen inzake de openings- en sluitingsuren, publiciteit en ristorno’s.

De klachten hadden betrekking op de verplichte openings- en sluitingsuren die opgenomen waren in de wachtdienstreglementen van de betrokken lokale groeperingen, en die door de klagers als strijdig met de vrije mededinging werden ervaren.

De auditeur nam deze klachten te baat om eveneens bepaalde beperkingen aangaande publiciteit en ristorno’s in vraag te stellen.

Artikel 2 paragraaf 1 van de Wet op de Bescherming van de Economische Mededinging (verder WBEM) verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

De Raad voor de Mededinging erkent dat de betrokken markt voor de door de officina-apothekers verstrekte diensten lokaal van aard is nu een patiënt zich meestal wendt tot een apotheek in zijn buurt of eventueel in de buurt van zijn werk.

Toch meent de Raad voor de Mededinging dat er kan gesproken worden van een effect op het Belgische grondgebied nu de Orde der Apothekers sanctionerend kan optreden voor alle apothekers.

Nochtans, voor wat betreft de door de locale groeperingen opgestelde wachtdienstreglementen kan de Orde der Apothekers slechts sanctioneren voor het niet respecteren van de wachtdienst in de mate er sprake zou zijn van een schending van het voor de betrokken apotheker van toepassing zijnde locale wachtdienstreglement. Bijgevolg overtreft het effect van de plaatselijke reglementeringen geenszins het lokale vlak, tenzij zou bewezen worden dat er zodanig veel plaatselijke reglementeringen met niet aanvaardbare concurrentiebeperkende maatregelen naast elkaar zouden bestaan dat zij de Belgische markt of een wezenlijk deel ervan bestrijken, bewijs dat tot op heden niet is geleverd.

De Raad voor de Mededinging verwijst naar de wettelijke plicht tot het organiseren van een wachtdienst en het belang van de volksgezondheid om te stellen dat het opleggen van de verplichting aan de apothekers om deel te nemen aan de wachtdienst gerechtvaardigd is en aanvaardt bijgevolg dat de oude eerste deontologische regel^[2] niet in strijd is met artikel 2 van de WBEM.

Anders is het volgens de Raad voor de Mededinging gesteld met de beperkingen van de concurrentie door het voorzien van openings- en sluitingsuren in locale wachtdienstreglementen. Dit kan slechts aanvaard worden in zoverre zou worden aangetoond dat er een noodzakelijke band is tussen enerzijds het respecteren van deze openings- en sluitingstijden en anderzijds de normale en regelmatige toediening van de gezondheidszorgen.

De Raad voor de Mededinging aanvaardt dat het verbieden van de opening van de officina op zondag of tijdens de nacht noodzakelijk kan zijn opdat de wachtdienst niet zou worden verstoord, maar stelt daarentegen dat dit niet het geval is wanneer de beperking betrekking heeft op “normale openingsuren van andere handelszaken”, zoals het geval was bij de klagers (woensdagnamiddag, zaterdagnamiddag en verplichte sluiting over de middag).

Wat dan precies die normale openingsuren van andere handelszaken zijn, of deze regionaal verschillend zijn en wanneer de nacht geacht mag worden te beginnen wordt echter niet gepreciseerd.

Het verbieden van publiciteit en van restorno’s wordt door de Raad voor de Mededinging bestempeld als een ernstige concurrentiebeperkende maatregel die niet aanvaardbaar is. Sedert de inwerkingtreding van de Code van Farmaceutische Plichtenleer (2,5 jaar voor de uitspraak van de Raad voor de Mededing) is er van een dergelijk verbod geen sprake meer.

Voor wat betreft de sanctionering stelt de Raad voor de Mededinging vast dat de redelijke termijn overschreden is, nu de klachten dateren van begin 1998, terwijl het verslag van de auditeur pas werd neergelegd voor de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging eind 2005, zodat er geen geldelijke sancties meer kunnen opgelegd worden.

Wel wordt vastgesteld dat de Orde der Apothekers een inbreuk heeft gepleegd op artikel 2 van de WBEM en wordt de beëindiging van deze inbreuk bevolen^[3].

Beslissing van het Hof van Beroep van 7 april 2009

De Orde der Apothekers tekende hoger beroep aan tegen deze beslissing en de zaak werd in graad van beroep behandeld voor het Hof van Beroep te Brussel.

Het Hof van Beroep bevestigt in een beslissing van 7 april 2009 de beslissing van de Raad voor de Mededinging en verplicht de Orde der Apothekers om beide beslissingen te publiceren op haar website en deze aan de leden van de Orde me te delen.

De Orde der Apothekers voldoet aan deze verplichtingen door enerzijds de publicatie op haar website van de integrale tekst van beide beslissingen onder de rubriek “Actualiteiten”, en anderzijds door verzending van een e-mail aan de leden met de tekst van de beslissingen.

[1] Niet meer van toepassing sedert de inwerkingtreding op 31 maart 2005 van de nieuwe Code van farmaceutische plichtenleer.

[2] Deze eerste deontologische regel is niet meer van toepassing sedert de inwerkingtreding van de nieuwe Code van farmaceutische plichtenleer op 31 maart 2005. In de nieuwe Code van Farmaceutische Plichtenleer is de plicht tot deelname aan de wachtdienst opgenomen in de artikelen 24 t.e.m. 27.

[3] Waarbij dient te worden opgemerkt dat minstens voor wat betreft de publiciteit en de restorno’s de betrokken bepalingen niet meer van toepassing zijn sedert 31 maart 2005, zodat de facto de beëindiging niet meer kan bevolen worden.